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Oggi vorrei approfondire una tematica propria della comparazione giuridica, quindi fondamentale per un progetto che si occupa di Comparative Law: i formanti e la comparazione giuridica.

Partiamo dal presupposto che prima di arrivare ad analizzare la fase centrale della comparazione sono necessarie: la conoscenza dei termini da comparare e la conoscenza del sistema delle fonti del diritto nei sistemi coinvolti.

Le attività della comparazione giuridica sono in se particolarmente complesse, perché nel momento in cui si va a valutare un fenomeno giuridico non è sufficiente soffermarsi al materiale legislativo, ma è necessario procedere allo studio di tutti i formanti: quindi legale, dottrinale e giurisprudenziale. Nel contempo bisogna conoscere il peso che questi formanti hanno nell’ordinamento coinvolto dalla comparazione.

Quindi i formanti nella comparazione giuridica rappresentano i vari elementi che costituiscono i sistemi giuridici e che ne permettono l’analisi comparata. Nella definizione fornita da Rodolfo Sacco, uno dei massimi esperti in tema di comparazione, i formanti sono i diversi fattori che influenzano la formazione del diritto in una determinata società.


 

Sacco identifica una pluralità di formanti, tra cui la legge, la giurisprudenza, la dottrina, e le pratiche sociali, ciascuno è fondamentale e determinante in misura variabile all’identificazione del diritto vigente in un dato contesto (Sacco, Rodolfo. “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II).” American Journal of Comparative Law, vol. 39, no. 1, 1991).

Il formante legale comprende le norme scritte emanate dai poteri legislativi.

Il formante giurisprudenziale è formato dalle decisioni dei tribunali, che interpretano e applicano le norme a casi specifici, contribuendo allo sviluppo del diritto.

Il formante dottrinale è rappresentato da studi e pubblicazioni di giuristi. Esso influisce sul diritto in quanto fornisce interpretazioni, critiche e proposte di riforma.

Le pratiche sociali, infine, includono gli usi e le consuetudini che, pur non essendo formalmente codificate, svolgono un ruolo importante in molti sistemi giuridici.

 


Quindi secondo Sacco, i formanti non sono solo le leggi scritte, ma includono anche la giurisprudenza, la dottrina, la prassi contrattuale e gli usi commerciali, che insieme formano il tessuto del diritto di una società. Questi elementi si influenzano reciprocamente e possono variare in importanza da un sistema all’altro. L’approccio di Sacco evidenzia la complessità e la dinamicità dei sistemi giuridici, sfidando la visione più tradizionale che vede il diritto principalmente come un insieme di norme scritte.

La sua teoria dei formanti sottolinea l’importanza dell’analisi comparativa per comprendere come da pratiche simili possano derivare da formanti diversi in sistemi giuridici differenti, o come pratiche diverse possano essere il risultato di evoluzioni divergenti dello stesso formante in sistemi giuridici simili.

Il suo approccio ha influenzato profondamente gli studi comparativi, promuovendo una maggiore apertura verso le diverse manifestazioni del diritto e contribuendo a una comprensione più olistica e profonda dei sistemi giuridici mondiali.

 


Altri autori come Zweigert e Kötz hanno sottolineato l’importanza della comparazione giuridica per la comprensione delle diverse famiglie giuridiche e per il miglioramento dell’integrazione giuridica internazionale (Zweigert, Konrad, and Hein Kötz. “Introduction to Comparative Law,” 3rd ed. Oxford: Clarendon Press, 1998). Attraverso l’analisi dei formanti, la comparazione giuridica offre quindi un quadro ricco e dettagliato dei sistemi giuridici, evidenziando sia le specificità culturali e storiche che le tendenze globali nel diritto.

Tornando al professor Rodolfo Sacco, egli aggiunge un argomento molto importante al fine dell’inquadramento completo della comparazione: i crittotipi! Con tale termine indica i formanti dell’ordinamento giuridico, sostanzialmente formule invisibili non verbalizzate che trasmigrano attraverso il pensiero dei giuristi o di coloro che sono chiamati ad applicare la regole.

I crittotipi nella comparazione giuridica rappresentano concetti chiave per comprendere le strutture profonde e le funzioni specifiche che caratterizzano e differenziano i vari sistemi giuridici. Questo termine, derivato dall’unione delle parole greche “kryptos” (nascosto) e “typos” (modello), è stato introdotto per evidenziare quelle strutture o meccanismi giuridici che, pur non essendo immediatamente evidenti, svolgono un ruolo fondamentale nel definire l’identità e il funzionamento di un sistema giuridico.

I crittotipi riguardano le strutture sottostanti che guidano l’interpretazione e l’applicazione del diritto, influenzando profondamente la cultura giuridica di una società senza essere immediatamente percepibili. Essi sono importanti per i comparatisti, in quanto consentono di scavare più a fondo nell’analisi dei sistemi giuridici, andare oltre la superficie delle norme scritte per esplorare le radici culturali, storiche e sociali che influenzano il diritto. Aiutano a capire come pratiche apparentemente simili possano derivare da presupposti molto diversi in sistemi giuridici differenti, o come istituti giuridici che sembrano omologhi abbiano in realtà funzioni e significati diversi a causa dei loro crittotipi.

 


Note: tutti gli articoli di comparazione confluiscono nella sezione: https://www.webcomparativelaw.eu/category/la-comparazione/

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